Svar:

Tak for jeres spørgsmål. Det er helt korrekt, at Østre Landsret i år 2000 fandt, at en advokat ikke havde overholdt sit rådgiveransvar, fordi advokaten efter sin anbefaling havde udformet en ægtepagt med såkaldt rent skilsmissesæreje.

Hustruen anlagde erstatningssag mod advokaten med påstand om mangelfuld rådgivning. Manden, der havde et barn fra et tidligere forhold, var insolvent med en meget stor gæld, hvorimod kvinden ejede flere faste ejendomme og drev en bodega. Manden døde, og det viste sig, at mandens bodel var negativ med ca. 411.000, mens hustruen havde en positiv bodel på 845.000 kr. Da skilsmissesæreje bliver til almindelig formuedeling, også tidligere kaldet fælleseje, skulle kvinden aflevere en del af sin formue til mandens kreditorer.

Retten fastslog, at advokaten var erstatningsansvarlig, fordi han ikke havde rådgivet om, hvilke konsekvenser den valgte særejeform ville få, hvis den insolvente ægtemand døde først.

”Skilsmissesærejet” er siden dommen blevet omtalt som en fælde. Der er da heller ingen grund til at vælge skilsmissesærejet i sin rene form. Hvorfor man ikke bør gøre dette, vil jeg komme nærmere ind på i det følgende. 

Den 1. januar 2018 fik vi en ny lov, den såkaldte Ægtefællelov. Loven regulerer ægtefællers økonomiske forhold, herunder hvilke særejeformer, ægtefæller kan oprette ved testamenter og ægtepagter. Indtil da har den tidligere lov, også kaldet Retsvirkningsloven, kun brugt ordene ”skilsmissesæreje” og ”fuldstændigt særeje”.

Det fremgår af Ægtefællelovens § 12, stk. 1, at en aftale om, at fuldstændigt særeje kun skal gælde, hvis en bestemt af ægtefællerne dør først, eller kun skal gælde førstafdødes ægtefælles eller længstlevende ægtefælles ”skilsmissesæreje”. Dette særeje betegnes som ”kombinationssæreje”.

Fælden ved det rene skilsmissesæreje består i, at skilsmissesærejet bliver til delingsformue, også tidligere kaldet fælleseje, når ægteskabet afsluttes ved død.

I jeres situation vil det betyde, at hvis arven efter jer er gjort til rent skilsmissesæreje, vil særejebeskyttelsen falde væk, såfremt en af jeres sønner dør før sin ægtefælle, og den arv, som jeres sønner har modtaget fra jer, vil indgå i en helt almindelig opgørelse af jeres søns og dennes ægtefælles formue. Da jeg forstår det således, at I ønsker at gøre arven efter jer til særeje, vil skilsmissesærejet være en dårlig løsning, hvis jeres sønner omvendt overlever ægtefællen. Dette skyldes, at hvis arvingen overlever sin ægtefælle, der dør med en negativ formue, så skal arvingen aflevere halvdelen af skilsmissesærejet til boets kreditorer. Hvis det havde været kombinationssæreje eller fuldstændigt særeje, kunne arvingen have beholdt hele arven.

Dette er årsagen til, at man i et testamente altid bør oprette særejet som en kombination af skilsmisse – og fuldstændigt særeje, altså det såkaldte kombinationssæreje.

Jeg skal samtidig gøre jer opmærksom på, at det er vigtigt, at I får udformet testamentet således, at I opfordrer jeres sønner til at holde arven efter jer adskilt fra den øvrige formue, således at den kontante arvesum sikres og indsættes på en særskilt konto. Blandes jeres sønners særejemidler med ægteskabets øvrige formue, kan jeres sønner risikere at særejet bortfalder, fordi det ikke længere kan dokumenteres, hvilken del der er særejebestemt.

Jeg håber, at ovenstående var svar på dit spørgsmål. Du kan desuden læse mere om familie – og arveretlige emner på min hjemmeside under www.advokatkromann.dk/brevkasse.

Med venlig hilsen,

Monica Kromann

Advokat (H)